I INTRODUÇÃO
As Constituições pós-modernas consagram princípios que transcendem as próprias regras emanadas do Poder Legislativo de cada país, com o objetivo de proteger todo e qualquer ser humano, apenas por sê-lo e onde quer que se encontre[1].
Assim, as Constituições da modernidade posicionam o homem no epicentro do ordenamento jurídico, a partir do qual se irradia um vasto rol de direitos fundamentais. Tais direitos têm assento, sobretudo, nas idéias de dignidade da pessoa humana e de Estado Democrático de Direito[2].
Nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto,
“Com isso, as novas Constituições, distanciando-se aos poucos dos modelos clássicos, passaram a ostentar características ímpares, levando a literatura, que sobre elas se desenvolveu, a designar o movimento, ao cabo dessas mutações constitucionais, pela expressão neoconstitucionalismo. Com ela se indica, como uma de suas mais marcantes tipicidades, a força vinculante dos princípios”[3].
A Constituição Federal de 1988 prevê um amplo rol de direitos fundamentais e princípios que podem entrar em tensão. Surge , assim, a necessidade de realização da ponderação de interesses para a solução de conflitos.
A técnica da ponderação de interesses encontra aplicação recente no direito administrativo, devendo ser observado, durante todo o processo o postulado da proporcionalidade.
O tema é de grande importância para o atual momento de mudanças do Estado, sendo o dever de ponderar considerado pela Doutrina, como princípio jurídico.
Assim, a ponderação é muito mais que um método ou um resultado da aplicação de um método, tratando-se de verdadeiro princípio jurídico, a ser observado na solução dos conflitos principiológicos[4].
Conforme o entendimento de Gustavo Binenbojm:
“... mais do que uma mera técnica de decisão judicial ou administrativa, a ponderação erige-se hodiernamente em verdadeiro princípio formal do direito (e, por evidente, também do direito administrativo) e de legitimação dos princípios fundantes do Estado Democrático de Direito. Daí se dizer que o Estado Democrático de Direito é um Estado de Ponderação.”[5]
II IDÉIAS GERAIS SOBRE A PONDERAÇÃO DE INTERESSES
A Ponderação, denominada na doutrina norte-americana, balancing, consiste na técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão, insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais.[6]
Nas lições de Gustavo Binenbojm:
“a ponderação pode ser compreendida como um método destinado a estabelecer relações de prevalência relativa entre elementos que se entrelaçam, a partir de critérios formais e materiais postos ou pressupostos pelo sistema jurídico. Ponderam-se, assim, bens, princípios, finalidades ou interesses, conforme os elementos que se encontrem em jogo numa dada situação[7]”.
Para Daniel Sarmento, a ponderação de interesses é o método utilizado para a resolução dos conflitos constitucionais[8].
Deve-se ressaltar que a ponderação de interesses é necessária, diante da própria estrutura das normas constitucionais, ou seja, a coexistência de diversos direitos fundamentais e de princípios constitucionais impõe a relativização de cada um, de forma a manter a unidade e coesão do ordenamento[9].
Sobre a unidade da Constituição Federal, Luís Roberto Barroso nos ensina:
“Afinal, a Constituição não é um conjunto de normas justapostas, mas um sistema normativo fundado em determinadas idéias que configuram um núcleo irredutível, condicionante da inteligência de qualquer de suas partes. O princípio da unidade é uma especificação da interpretação sistemática, e impõe ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições entre normas. Deverá fazê-lo guiado pela grande bússola da interpretação constitucional: os princípios fundamentais, gerais e setoriais inscritos ou decorrentes da Lei Maior”[10].
Nessa perspectiva, a ponderação é necessária nos casos em que diversas disposições constitucionais originárias, editadas no mesmo momento, de mesma hierarquia, inexistindo qualquer relação de generalidade ou especialidade, podem incidir, indicando soluções diversas. Nestes casos, não aplicamos as formas hermenêuticas tradicionais (critérios temporal, hierárquico e da especialidade) na solução do conflito, e sim a ponderação de interesses.
Sobre o tema, Ana Paula de Barcellos observa:
“os conflitos que não podem ser superados pelas técnicas tradicionais refletem em geral um confronto entre valores ou opções políticas decorrentes da própria Constituição como um todo e dos princípios por ela previstos em particular. Conflitos entre liberdade de expressão e direito à honra e à intimidade, entre propriedade e sua função social, entre proteção do meio ambiente e direito à moradia, dentre muitos outros, revelam tensões entre elementos consagrados pelo próprio constituinte”[11].
Além de as técnicas tradicionais de solução de antinomias não serem capazes de resolver essa espécie de conflito, a subsunção também se mostra insuficiente. Isto porque há várias premissas maiores igualmente válidas e vigentes, de mesma hierarquia, indicando soluções diversas para a resolução do caso concreto. Portanto, não se pode aplicar a subsunção, isolando uma única premissa maior para o caso. Assim, a ponderação é a única forma de superar o conflito[12].
Ana Paula de Barcellos, ao discorrer sobre o tema, alerta para o fato de que a utilização da ponderação não pode ser banalizada, ou seja, a ponderação não pode ser identificada como a técnica genérica adequada para a solução de qualquer conflito normativo. Assim, a ponderação deve ser reservada apenas para as hipóteses de insuficiência da subsunção, que continua sendo a forma ordinária de aplicação dos enunciados normativos[13].
Daniel Sarmento, oportunamente, nos ensina que a ponderação de interesses constitucionais não representa uma técnica amorfa e adjetiva, pois é orientada em direção a valores substantivos consagrados pela Constituição, tais como: dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, segurança, etc[14].
Por essa leitura, conclui-se que os valores reconhecidos e concretizados pela ordem constitucional devem guiar todo o processo de ponderação.
III METODOLOGIA PROPOSTA PELA DOUTRINA
A doutrina reconhece ser indispensável na aplicação da ponderação de interesses, a utilização de uma metodologia racional e objetiva que possa assegurar transparência e segurança jurídica.
Daniel Sarmento compartilha deste entendimento, nas seguintes linhas:
“Sem embargo, cumpre reconhecer que a maleabilidade inerente à ponderação de interesses, se, por um lado, torna extremamente dinâmica e fecunda a técnica em questão, por outro, exacerba as dificuldades na construção de uma metodologia racional e controlável que lhe informe o conteúdo. Entretanto, a definição e consolidação desta metodologia é essencial para a legitimação da ponderação de interesses nos quadrantes de um Estado de Direito que tenha, entre as suas preocupações essenciais, a proteção da segurança jurídica e a garantia da transparência dos atos estatais”[15].
Assim, a Doutrina propõe uma metodologia, que uma vez adotada, confere maior objetividade e racionalidade ao processo de ponderação.
Como a ponderação de interesses somente se faz necessária no caso de existência de conflitos constitucionais, torna-se imprescindível, em um primeiro momento, verificar a existência da colisão entre os mesmos.
Nas palavras de Daniel Sarmento, “a primeira missão do intérprete, quando se deparar com uma possível colisão entre interesses constitucionais, é tentar traçar os limites imanentes dos princípios que os consagram, para verificar se, de fato, ocorre o embate”[16].
O ilustre autor defende que, após a constatação da efetiva colisão, passa-se a segunda fase do processo, que envolve a ponderação de interesses, propriamente dita[17].
Assim, existindo determinada hipótese tutelada por dois princípios constitucionais, que apontam para soluções divergentes, o intérprete deve, na visão de Daniel Sarmento, “impor compressões recíprocas sobre os interesses protegidos pelos princípios em disputa, objetivando lograr um ponto ótimo, onde a restrição a cada interesse seja a mínima indispensável à sua convivência com o outro”[18].
Conforme os ensinamentos de Luís Roberto Barroso e de Ana Paula de Barcellos há três etapas a serem perseguidas na ponderação.
A primeira etapa consiste em identificar os enunciados normativos em tensão e agrupá-los em função da solução normativa que sugerem para o caso concreto. Na segunda etapa, cabe examinar os fatos, as circunstâncias concretas do caso e sua interação com os elementos normativos. Por fim, na terceira etapa, a ponderação irá singularizar-se, em oposição à subsunção[19].
A Doutrina é unânime em relação à aplicação do princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) na ponderação de interesses.
Nas palavras de Luís Roberto Barroso e de Ana Paula de Barcellos, “todo esse processo intelectual tem como fio condutor o princípio instrumental da proporcionalidade ou razoabilidade”[20].
Sobre o tema, Gustavo Binenbojm sustenta:
“Na sua tríplice estrutura – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito – a proporcionalidade guiará o itinerário lógico a ser percorrido pelo administrador com vistas à máxima realização dos interesses em jogo e a causação do menor sacrifício possível de cada um deles. Assim, sendo, na ponderação, a restrição imposta a cada interesse em jogo, num caso de conflito entre princípios constitucionais, só se justificará na medida em que: a) mostrar-se apta a garantir a sobrevivência do interesse contraposto, b) não houver solução menos gravosa ao interesse contraposto, e c) o benefício logrado com a restrição a um interesse compensar o grau de sacrifício imposto ao interesse antagônico”[21].
No mesmo sentido, o entendimento de Luís Roberto Barroso:
“A doutrina – tanto lusitana quanto brasileira – que se abebera no conhecimento jurídico produzido na Alemanha reproduz e endossa essa tríplice caracterização do princípio da proporcionalidade, como é mais comumente referido pelos autores alemães. Assim é que dele se extraem os requisitos (a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos”[22].
Deve-se frisar que a ponderação de interesses é sempre orientada pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
A doutrina impõe um limite à ponderação de interesses: o respeito ao núcleo essencial dos direitos fundamentais.
A idéia de núcleo essencial dos direitos fundamentais tem como finalidade a proteção dos direitos contra a ação do legislador e do aplicador do direito.
Portanto, a decisão na qual se utiliza o método de ponderação não poderá violar o núcleo essencial dos direitos fundamentais.
Nas lições de Daniel Sarmento:
“Considera-se que existe um conteúdo mínimo destes direitos, que não pode ser amputado, seja pelo legislador, seja pelo aplicador do Direito. Assim, o núcleo essencial traduz o limite dos limites, ao demarcar um reduto inexpugnável, protegido de qualquer espécie de restrição”[23].
Sobre o tema, Ana Paula de Barcellos elucida:
“Não se pode admitir que conformações ou restrições possam chegar a esvaziar o sentido essencial dos direitos, que, afinal, formam o conjunto normativo de maior fundamentalidade, tanto axiológica, quanto normativa, nos sistemas jurídicos contemporâneos. Nesse sentido, o núcleo deve funcionar como um limite último de sentido, invulnerável, que sempre deverá ser respeitado”[24].
Cabe ressaltar, que existem teorias absolutas e relativas sobre a natureza do conteúdo essencial dos direitos fundamentais.
De acordo com as teorias absolutas, o núcleo de cada direito corresponde a um conteúdo normativo que não pode sofrer restrição ou ser relativizado em nenhuma circunstância. Assim, o conteúdo essencial deve ser delimitado em abstrato para cada direito[25].
As teorias relativas sustentam que o conteúdo essencial de um direito só pode ser delineado à luz do caso concreto, através da ponderação de interesses. Portanto, para as teorias relativas, somente após a ponderação será possível identificar o núcleo fundamental[26].
A doutrina diferencia ponderação abstrata e ponderação ad hoc, conforme o contexto em que a mesma é realizada.
De acordo com Daniel Sarmento, a ponderação abstrata ocorre quando a doutrina e a jurisprudência estabelecem critérios de compatibilização de princípios constitucionais potencialmente colidentes. Assim, não há vinculação a um caso concreto[27].
Para o autor, a ponderação abstrata não representa propriamente uma ponderação de interesses e sim verdadeira interpretação jurídica[28].
Nas palavras de Ana Paula de Barcellos:
“é possível dizer que a ponderação poderá se desenvolver, primeiramente, em abstrato, quando, pela análise de fatos típicos ou conhecidos e pelo estudo da metodologia própria ao direito, a doutrina poderá construir, respectivamente, parâmetros gerais e particulares para a ponderação. Esses parâmetros servirão de modelos de solução para o intérprete no caso concreto”[29].
Neste contexto, Ana Paula de Barcellos propõe dois parâmetros gerais para a ponderação, quais sejam:
1) As regras (constitucionais e infraconstitucionais) têm preferência sobre os princípios constitucionais, ou seja, diante de um conflito insuperável pelos métodos tradicionais de interpretação, o princípio deve ceder e não a regra[30].
2) Os direitos fundamentais têm preferência sobre as demais disposições normativas, isto é, diante de um conflito que exija o recurso à ponderação, os direitos fundamentais, previstos pela Constituição, devem preponderar sobre os demais enunciados normativos e normas[31].
A ponderação ad hoc é definida pela doutrina como aquela realizada pelo juiz, diante do caso concreto.
De acordo com Ana Paula de Barcellos,
“A ponderação em abstrato procura formular modelos de solução pré-fabricados (parâmetros gerais e particulares) que deverão ser empregados pelo aplicador nos casos que se mostrem semelhantes. Caso os modelos propostos pela ponderação em abstrato não sejam inteiramente adequados às particularidades do caso concreto, o intérprete deverá proceder a uma nova ponderação – a ponderação em concreto –, agora tendo em conta os elementos específicos da situação real”[32].
Deve-se destacar que a criação de standards pela jurisprudência reduz a margem de subjetividade do julgador na decisão de determinado caso concreto.
Nas palavras de Ana Paula de Barcellos:
“Não será mais o caso de uma simples ponderação ad hoc, na qual o juiz conta apenas com o seu próprio bom senso para solucionar o conflito; ao contrário, haverá um conjunto importante de standards públicos a sua disposição e, mais que isso, caberá a ele justificar de forma específica por que os standards existentes não são adequados para aquele caso concreto ou merecem algum tipo de adaptação”[33].
IV PONDERAÇÃO E MOTIVAÇÃO
O artigo 93, IX da Constituição Federal determina a motivação das decisões judiciais.
A obrigatoriedade da motivação das decisões representa, para Daniel Sarmento: “uma garantia fundamental para o jurisdicionado e para a sociedade, que visa impedir o juiz de decidir de modo arbitrário ou caprichoso, impondo-lhe o respeito à ordem jurídica”[34].
Neste sentido, a motivação dos atos judiciais confere às partes envolvidas em determinado caso concreto e à sociedade em geral a possibilidade de controle dos atos do Poder Judiciário.
No que diz respeito à decisão judicial na qual o método da ponderação de interesses é realizado, a motivação assume relevância especial. Isto porque o grau de subjetividade é maior, nos casos onde incidem diversas disposições constitucionais, indicando soluções diversas.
Assim, a justificação das decisões, além de ser um dever que emana da Constituição Federal, é necessária, diante da variedade de soluções possíveis, sendo preciso demonstrar o motivo de se escolher uma delas em detrimento das demais[35].
Ao discorrer sobre a fundamentação das decisões que envolvam ponderação de interesses, Daniel Sarmento nos ensina que: “a motivação deve retratar, com a maior fidelidade possível, as razões que efetivamente condicionaram a tomada da decisão, permitindo, com isso, o seu efetivo controle pela sociedade”[36].
Compartilhando o mesmo entendimento, Ana Paula de Barcellos esclarece:
“Além dessas razões gerais, a necessidade de racionalidade e justificação torna-se ainda mais acentuada quando se trate de decisão que emprega a técnica da ponderação. Como exposto no tópico anterior, a técnica se destina a solucionar antinomias que, na verdade, refletem conflitos muito mais complexos, envolvendo valores e diferentes opções políticas. Neste contexto, as decisões jurídicas não são tomadas com base em uma subsunção simples ou facilmente perceptível, já que os critérios utilizados para definir a solução em cada caso não estão no texto jurídico. Sua legitimidade, portanto, não decorre de forma evidente de enunciados normativos. Em suma: com mais razão que a existente relativamente a todas as decisões judiciais, a legitimidade daquelas que se valem da técnica da ponderação depende fortemente de sua racionalidade e capacidade de justificação”[37].
V PONDERAÇÃO CONSTITUCIONAL, LEGISLATIVA, ADMINISTRATIVA E JUDICIAL
De acordo com Gustavo Binenbojm, a ponderação está presente no discurso jurídico na matriz constitucional, na legislação, bem como nas atividades administrativas e judiciais[38].
Daí afirmar-se que o Estado Democrático de Direito deve ser entendido como um Estado de Ponderação.
Podemos analisar como exemplo, o tratamento constitucional dispensado ao direito de propriedade.
O art. 5°, XXII da Constituição Federal inclui o direito de propriedade no rol dos direitos fundamentais. Todavia, o inciso XXIII do referido dispositivo, dispõe que a propriedade atenderá a sua função social.
Nas palavras de Gustavo Binenbojm, ao discorrer sobre o tema:
“Deste modo, a Constituição dá abrigo, em seu texto, a dois vetores deontológicos que nem sempre coincidem em direção e sentido. Tal circunstância abre espaço para diversos sopesamentos posteriores a cargo do legislador, do administrador e do juiz, com o objetivo de realizar otimizadamente esse comando bivetorial da Constituição”[39].
Podemos verificar a existência de ponderação constitucional, no art.5° XXIV, que dispõe sobre o procedimento de desapropriação em casos de necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, assegurando ao proprietário, indenização prévia, justa e em dinheiro.
Por outro lado, as diversas leis que tratam de desapropriação, também se utilizam de juízos de ponderação, ao definir as hipóteses de necessidade ou utilidade pública e interesse social, bem como detalhar o procedimento administrativo e judicial. Em tais casos, caberão aos administradores e juizes, ao aplicarem a lei e a Constituição, a tarefa de concretizar, otimizadamente, seus comandos, conforme as circunstâncias do caso concreto[40].
No que diz respeito à ponderação judicial, Daniel Sarmento defende que a mesma somente é autorizada em duas hipóteses: quando inexistir regra legislativa específica resolvendo determinado conflito entre princípios constitucionais ou quando a regra legislativa em questão tiver a sua constitucionalidade questionada, pela via incidental ou principal[41].
Nesse sentido, observa o ilustre autor:
“... se o legislador já houver empreendido a ponderação, esta deve ser observada pelo Judiciário na resolução do caso concreto, a não ser que se revele arbitrária ou contrária à axiologia constitucional. Na análise desta conformidade entre a ponderação subjacente ao ato normativo e a Constituição, o órgão jurisdicional deve assumir uma postura prudente e parcimoniosa, pautada pelo respeito devido às emanações da vontade popular”[42].
Por essa leitura, conclui-se que a ponderação judicial não se mostra incompatível com a separação de funções, inexistindo qualquer usurpação da função legislativa.
Daniel Sarmento afirma que, inexistindo pré-ponderação efetuada pelo Legislador, não havendo como pressupor a existência de supremacia de alguns interesses sobre outros, o intérprete deve realizar a ponderação de interesses no caso concreto, à luz dos valores constitucionais envolvidos. Sobre o tema, o autor se pronuncia:
“ Já quando o intérprete se deparar com situações para as quais não exista norma abstrata pré-ponderando os interesses envolvidos, em que não há como se pressupor uma necessária supremacia de alguns desses interesses sobre outros, deve realizar a ponderação de interesses in concreto, à luz dos valores constitucionais envolvidos, que podem pesar, ora em favor de interesses públicos, ora de interesses privados”[43].
A jurisprudência brasileira tem aplicado a ponderação de interesses na resolução de diversos casos, envolvendo conflitos constitucionais.
O Supremo Tribunal Federal aplicou a ponderação no caso da cantora Glória Trevi, para decidir sobre o conflito entre o direito à honra e ao bom nome e os direitos à intimidade e à integridade física. Prevaleceu o entendimento que a ponderação dos bens constitucionais em jogo deveria considerar que a invasão da integridade física do menor e de sua mãe era mínima, pois o material genético seria colhido da placenta, ao passo que os policiais foram acusados publicamente de estupro. Observe:
STF - Reclamação N° 2.040- DF. Relator Min. Néri da Silveira. Julgamento em 21.02.2002. Reclamante submetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. 2. Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda. 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da CF/88. 4. Ofício do Secretário de Saúde do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do prontuário médico da parturiente. 5. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80. Competência do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a determinação ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como "moralidade administrativa", "persecução penal pública" e "segurança pública" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art. 5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia Federal do "prontuário médico" da reclamante.
Em decisão recente, o Superior Tribunal de Justiça aplicou a técnica da ponderação de interesses, no caso em que uma empresa particular pretendia municiar agentes públicos com armas para uso próprio. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que o princípio da segurança pública deveria prevalecer sobre o princípio da livre concorrência.
STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA 2006/0090649-0. Relator Ministro LUIZ FUX. Julgamento em 12.03.08. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA DE MÉRITO (PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIAS DO COMANDANTE DO EXÉRCITO. COMÉRCIO DE ARMAS DE USO RESTRITO PARA USO PRÓPRIO DE POLICIAIS CIVIS, FEDERAIS, MILITARES, DO CORPO DE BOMBEIROS E POLICIAIS RODOVIÁRIOS. CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI DE EFEITOS CONCRETOS INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. LEGALIDADE. LEGITIMIDADE. LIVRE CONCORRÊNCIA E SEGURANÇA PÚBLICA. PONDERAÇÃO DE VALORES. INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 535, E INCISOS, DO CPC. Outro exemplo de aplicação da ponderação de interesses pelo Superior Tribunal de Justiça foi no julgamento da Medida Cautelar n° 11.402 MT, na qual o Tribunal apreciou o conflito entre valores constitucionais da liberdade de manifestação e proteção da criança e do adolescente. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que a retransmissão simultânea da programação nacional, sem a diferenciação de horários em razão do fuso do Estado é manifestação constitucionalmente protegida, pelos artigos 220 (vedação de qualquer restrição acerca da manifestação do pensamento) e 5º, incisos II, IV e IX, da Lex Mater. Através do método da ponderação entre os valores apresentados, prevaleceu o resguardo aos direitos fundamentais da livre manifestação do pensamento e da vedação à censura. Observe:
STJ. Medida Cautelar n° 11.402 MT. Relator Ministro LUIZ FUX. Julgamento em 17.05.07. PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR PARA EMPRESTAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO E DEFESA DA FAMÍLIA, DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PONDERAÇÃO DE VALORES CONSTITUCIONAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DO FUMUS BONI JURIS.1. A concessão de efeito suspensivo a Recurso Especial reclama a demonstração do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional no sentido de evitar que quando do provimento final seja ineficaz o resultado do pleito deduzido em juízo, bem como, a caracterização do fumus boni juris, consubstanciado na plausividade do direito alegado, no sentido do eventual acolhimento do recurso especial por ele interposto. 2. Medida cautelar que veicula matéria constitucional, interditada quanto à sua cognição na própria via especial, impõe o mesmo destino à ação acessória.3. É que se o Recurso Especial (ação principal) não será conhecido posto constitucional o fundamento do aresto recorrido, impõe-se a rejeição da ação cautelar acessória por analogia do art. 808, III, do CPC.4. Ação Civil Pública na qual a controvérsia gravita em torno da necessidade de adaptação do fuso-horário e a programação televisiva em confronto com a proteção constitucional da criança e do adolescente, a liberdade de informação e a vedação à censura, valores encartados na Constituição Federal, revela litígio passível única e exclusivamente de cognição pelo Eg. Supremo Tribunal Federal.5. Deveras, é lícita a concessão de tutela antecipada na sentença, ainda que liminarmente reapreciada como objeto de agravo de instrumento com efeito de cassação da tutela de urgência, haja vista a possibilidade de exsurgimento da prova inequívoca conducente à verossimilhança da alegação exatamente após a instrução do feito.6. É que a jurisprudência da Corte direciona-se no sentido de que, em prestígio à teoria da cognição, a tutela antecipada concedida na sentença, no juízo a quo, esvazia o recurso especial interposto contra o agravo tirado em relação à liminar (Precedentes: REsp 828.059/MT, Min. Teori Albino Zavascki, DJ 14.09.2006; AgRg no REsp 571.642/PR, Min. Denise Arruda, DJ 31.08.2006; Rcl 1.444/AM, Min. Eliana Calmon, DJ 19.12.2005; AgRg no REsp 506.887/RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ 07.03.2005).7. Destarte, o artigo 520, inciso VII, do CPC, introduzido pela Lei 10.352/2001 atribui apenas efeito devolutivo à apelação interposto contra sentença que confirma a antecipação de tutela, como ocorreu in casu, posto gerar contraditio in terminis postecipar a efetivação da tutela de urgência satisfativa (Luiz Fux, in "Tutela de Segurança e Tutela da Evidência", Saraiva, 1995, e "Curso de Direito Processual Civil", 3.ª Ed., Forense, 2005, págs. 1.050/1.051).8. Medida Cautelar improcedente. (MC 11.402/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.05.2007, DJ 13.08.2007 p. 331).
Também foi aplicada a ponderação pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, na solução do conflito entre o direito à informação e o direito à preservação da honra e da imagem. Observe:
TJ/RJ. Apelação Cível n° 2008.001.06526. DES. ROGERIO DE OLIVEIRA SOUZA - Julgamento: 04/03/2008 - DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL. Direito constitucional. Direito à informação. Direito à preservação da honra e da imagem. Direito à intimidade. Ação indenizatória. Notícia veiculada em programa televisivo de fato não comprovado e de cunho absolutamente negativo à imagem e à honra de atleta profissional. Abuso do direito de informação. O direito fundamental de informação não é absoluto e deve ser interpretado sistematicamente consoante valores representados por outros direitos fundamentais à luz do princípio constitucional da ponderação de interesses. Se a matéria não tem comprovada sua veracidade, deve prevalecer sempre o direito a preservação da imagem e da honra em detrimento do direito à informação. Dano moral configurado e corretamente fixado. Manutenção da sentença. Conhecimento e desprovimento do recurso.
VII CRÍTICAS À PONDERAÇÃO DE INTERESSES
Em que pese a teoria da ponderação de interesses seja amplamente adotada pela jurisprudência e defendida pela doutrina, muitas críticas têm sido formuladas por diversos autores.
As principais críticas à ponderação de interesses podem ser sistematizadas nos seguintes argumentos:
a) O método da ponderação de interesses torna os direitos fundamentais relativos e subordinados a uma espécie de “reserva de ponderação”. Assim, há um esvaziamento dos direitos fundamentais, consagrados pelo ordenamento jurídico. Tal pensamento é sustentado por Peter Lerche, Richard Thoma e Hugo Black[44].
b) Há uma inconsistência metodológica na ponderação de interesses, uma vez que o método não impõe critérios racionais e objetivos de decisão. De acordo com este entendimento, há uma margem exagerada de discricionariedade conferida ao juiz na eleição dos princípios que devem prevalecer no caso concreto. Esta argumentação é defendida por Friedrich Muller[45].
c) A ponderação de interesses transfere para o juiz o poder de realizar opções políticas em relação aos bens jurídicos e valores a serem prestigiados nos conflitos entre princípios constitucionais, sendo tal atribuição pertencente ao Poder Legislativo. Portanto, a aplicação do método da ponderação confere um poder excessivo ao Judiciário, em detrimento do Legislativo. Esta crítica é apontada por Jurgen Habermas[46].
Apesar de algumas críticas apontadas pela doutrina serem procedentes, a ponderação de interesses é necessária, diante da coexistência de diversos direitos fundamentais, ao lado de outros princípios constitucionais, igualmente relevantes. Tal coexistência impõe a necessidade de relativização, como imperativo de manutenção da unidade do ordenamento[47].
Em resposta à crítica da ponderação, no que diz respeito ao esvaziamento dos direitos fundamentais, Daniel Sarmento nos ensina: “a adoção do princípio da dignidade da pessoa humana, como vetor material das ponderações, reduz substancialmente o risco de que a realização destas possa comprometer a tutela dos direitos fundamentais”[48].
O argumento da inconsistência metodológica na ponderação de interesses esvazia-se com a adoção de critérios racionais, passíveis de controle objetivo.
Nesta esteira, a subjetividade é diminuída com a utilização do princípio da proporcionalidade, em sua tríplice dimensão, para a aferição da validade da compreensão dos interesses constitucionais em jogo, bem como a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana como diretriz substancial das ponderações[49].
Portanto, uma vez adotados critérios racionais, com observância dos princípios da proporcionalidade e dignidade da pessoa humana, o método da ponderação de interesses se torna mais seguro, transparente e passível de controle.
Com relação ao argumento da usurpação da função legislativa pelo Poder Judiciário, faz-se necessário esclarecer que o método da ponderação de interesses, como explicado anteriormente, somente é utilizado nos casos de inexistência de regra legislativa específica resolvendo o conflito entre princípios constitucionais.
Neste sentido, havendo norma infraconstitucional que resolva o conflito entre princípios, o juiz é impedido de realizar a ponderação. Portanto, a ponderação de interesses não importa em usurpação da função legislativa.
Podemos verificar que as críticas apontadas pela doutrina possuem certa racionalidade. Todavia, diante da estrutura aberta e flexível dos princípios constitucionais, o método da ponderação de interesses revela-se indispensável para a solução de conflitos.
VIII CONCLUSÃO
A ponderação de interesses é uma técnica cada vez mais empregada pela jurisprudência brasileira, na solução de conflitos constitucionais. Os Tribunais Superiores utilizam a técnica da ponderação, aplicando o princípio da proporcionalidade em sua tripla dimensão (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
Tendo em vista que a ponderação envolve avaliações de caráter subjetivo, que variam de acordo com as circunstâncias do caso concreto, a Doutrina vem alertando para o fato de que a aplicação da técnica pode atribuir ampla discricionariedade ao juiz, ocasionando, inclusive, a flexibilização de direitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal.
Por isso, faz-se necessário o aprimoramento da técnica da ponderação de interesses, a fim de ordenar a estrutura do método.
Nesse sentido, a doutrina defende a elaboração de parâmetros na ponderação de interesses como um dos instrumentos para reduzir a subjetividade do intérprete, preservar o conteúdo próprio dos elementos normativos envolvidos, sobretudo os constitucionais, de modo a assegurar maior previsibilidade ao processo.
Desta forma, o processo de ponderação será racional, objetivo e amplamente justificado, permitindo um controle pela sociedade de legitimidade das decisões obtidas mediante ponderação.
BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
BARROSO, Luís Roberto (Org). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
_________. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2004.
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na constituição federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.
_________. Interesses Públicos versus interesses privados. (Coord.) Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.
[1] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 21.
[2] BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.103.
[3] Op. cit. p.21.
[4] Idem, p.283.
[5] Op. cit. p. 33.
[6] BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 23.
[7] Op. cit. p.109.
[8] SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na constituição federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, p. 97.
[9] Idem, p.145.
[10] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva 2004, p. 196.
[11] Op. cit. p.34.
[12] Idem, p. 32.
[13] Idem, p. 35.
[14] Op. cit. p 98.
[15] Op. cit. p. 99.
[16] Idem, p. 101.
[17] Idem, p. 102.
[19] BARROSO, Luís Roberto (Org). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.347.
[20] Op. cit. p. 348.
[21] Op. cit. p. 107.
[22] Op. cit. p. 229.
[23] Op. cit. p. 111.
[24] Op. cit. p.141.
[25] Idem, p.143.
[26] Idem, p.143.
[27] Op. cit. p. 109.
[28] Idem, p.110.
[30] Idem, p. 69.
[31] Idem. p. 108.
[32] Idem. , p.118.
[33] Op. cit. p.152.
[34] Op. cit. p.117.
[35] BARCELLOS, ANA PAULA, Op. cit. p.47.
[36] Op. cit. p. 120.
[37] Op. cit. p. 41.
[38] Op. cit. p.109.
[39] Idem, p. 110.
[40] BINENBOJM, Gustavo, Op. cit .p. 111.
[41] Op. cit. p.113.
[42] Idem, p.116.
[43] SARMENTO, Daniel. Interesses Públicos versus interesses privados. (coord) Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p..5.
[44] Apud SARMENTO, Op. cit. p. 141
[45] Idem, p.142
[46] Idem, p.143
[47] Idem. p.145
[48] Op. cit. p.145.
excelente artigo!
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